Les decisions de la Comissió i la dona del Cèsar
03/11/17
El proppassat dia 26 d’octubre el Tribunal General (TG) optà per resoldre l’assumpte T-394/15 de forma una mica inesperada: decidí anul·lar la Decisió de la Comissió de 10 d’octubre de 2014, per la que s’aprovà l’operació de concentració consistent en l’adquisició del control exclusiu de Ziggo NV (operador neerlandès de televisió per cable) per part de Liberty Global (companyia internacional de televisió per cable, present, entre d’altres, als Països Baixos). El motiu de l’anul·lació? Doncs la falta de motivació, en vulneració de l’article 296 TFUE.
El recurs l’interposà, KPN BV, un competidor en el sector de la televisió per cable, un dels arguments del qual se centrà en criticar que la Comissió no hagués analitzat adequadament les possibles implicacions verticals de l’operació, en el mercat majorista d’adquisició i comercialització de continguts de pagament i, particularment, en el segment de la comercialització de continguts esportius. La Comissió simplement havia exclòs tota anàlisi aigües amunt en aquest segment, en considerar que ja hi existia un competidor i, per tant, no hi existien riscos significatius per a la competència.
El TG considera insuficient aquest raonament, tot indicant una obvietat: el sol fet que existeixi un competidor no diu res sobre el poder de mercat d’aquest o el de les empreses concentrades (apartat 64). Vist que KPN BV havia indicat reiteradament durant el procediment administratiu que podien existir restriccions aigües amunt en el segment dels continguts esportius, la Comissió hauria hagut de, com a mínim, explicar les raons per les que considerava el contrari. Una mera referència a la existència d’un competidor no és cap motivació suficient en aquest sentit.
Al marge de la singularitat del cas per la poca freqüència amb què la jurisdicció comunitària acull al·legacions de manca de motivació, ens demanem ara per les conseqüències. És obvi que la concentració s’implementà i que ara, formalment, li manca una decisió d’autorització prèvia. Excloent cap possibilitat de sanció per gun jumping, perquè hom no pot atribuir l’error de la Comissió a les parts, i intuint que la segona decisió de la Comissió sigui igualment autoritzatòria… (you can call us Sherlock), que hi ha cap marge per algun tipus de reclamació per part de competidors o d’altres tercers pels efectes d’una concentració indegudament examinada?
La pregunta no és tan peregrina com podria semblar. Efectivament, en aplicació de la jurisprudència SFIE, un competidor pot demanar als tribunals que el beneficiari torni un ajut que la Comissió acabi considerant compatible, que l’Estat membre, però, ha concedit malgrat l’obligació de suspensió que imposa l’article 103.3 TFUE. Altrament dit, els tribunals poden privar una empresa d’un avantatge que formalment, però no materialment, infringeix normes de la UE sense que l’empresa en tingui cap culpa.
Tenint en compte l’èxit de la famosa saga Schneider, tanmateix, diguem que en som prou escèptics… per molt que calgui considerar que l’errada de la Comissió, en l’assumpte Liberty Global case, és de caire procedimental i no material (com a Schneider). La honestedat, al cap i a la fi, és una qüestió d’aparences per a la dona del Cèsar:-)
