“L’Europe ne se fera pas d’un coup”…pero el Mercado Único Digital ¿se hará algún día?

11/05/16

Empecemos por algunos anglicismos de moda:

Geo-blocking: la localización del usuario determina la accesibilidad o el re-direccionamiento a un sitio web particular.

Geo-filtering (una subcategoría del geo-blocking): la localización del usuario comporta una diferenciación en precios o en otras condiciones comerciales.

Dynamic pricing: los precios varían dependiendo del comportamiento de los usuarios en compras anteriores.

Los dos primeros discriminan en función de la residencia, mientras que el tercero discrimina en función de los ingresos u otros datos relevantes. ¿Son compatibles estas prácticas con el Mercado Interior y el Derecho de la Competencia?

La Comisión Europea lo duda seriamente. Su interés y perseverancia en la Agenda del Mercado Único Digital son sobradamente conocidos. Están actualmente abiertas tanto la vía legislativa como la vía sancionadora y los resultados de una y otra podrían cambiar la realidad jurídica.

En la esfera sancionadora, dos casos pueden acabar en decisiones de referencia. En el caso Sky/Majors (ver aquí), la Comisión tendrá que decidir (i) si el geo-blocking es admisible cuando se trata de proteger derechos de propiedad intelectual; y (ii) si la distinción entre ventas activas y pasivas tiene algún sentido en Internet. Si las exclusividades territoriales son el núcleo del copyright, ¿es razonable prohibir el bloqueo geográfico pactado contractualmente? Hace algunos días Paramount dijo que estaba dispuesta a renunciar a la aplicación de tales cláusulas. Otros interesados son mucho más beligerantes y la Comisión seguramente deberá enfrentarse también a la oposición de los Estados Miembros interesados en reservar el (ejercicio del) copyright dentro de sus competencias.

En el caso  Google (ver aquí), la Comisión emitió recientemente su Pliego de Concreción de Hechos. Su visión preliminar es que Google abusa de su posición de dominio cuando sistemáticamente favorece sus propios comparadores de precios en sus páginas de resultados de búsqueda general. Dos cuestiones trascendentales se examinarán por tanto en ese caso: (i) ¿tienen sentido los conceptos de dominancia y abuso en los mercados digitales en constante cambio? O, dicho de otro modo, ¿qué lecciones debemos sacar del caso Microsoft? y (ii) ¿Es posible (y jurídicamente exigible) la neutralidad cuando un operador digital decide qué contenidos muestra a los usuarios?

A la Comisión le preocupa que los usuarios no necesariamente ven los resultados a través de una clasificación objetiva, en detrimento de los consumidores y los competidores. Un debate similar existe en el marco de la economía colaborativa y la neutralidad de los mecanismos reputacionales de las plataformas en línea. ¿Hay necesidad de intervención regulatoria en ese ámbito? Y, de vuelta al caso Google… ¿debe sancionarse la evidencia de parcialidad en el uso su propia herramienta digital?