Las decisiones de la Comisión y la mujer del César

03/11/17

El pasado 26 de octubre el Tribunal General de la UE (TG) optó por resolver el asunto T-394/15 de forma un tanto inesperada: el TG decidió anular la Decisión de la Comisión de 10 de octubre de 2014, por la que se aprobó la operación de concentración consistente en la adquisición del control exclusivo de Ziggo NV (operador neerlandés de televisión por cable) por parte de Liberty Global (compañía internacional de televisión por cable, presente, entre otros, en los Países Bajos). ¿El motivo de la anulación? La falta de motivación, en vulneración del artículo 296 TFUE.

El recurso lo interpuso KPN BV, un competidor en el sector de la televisión por cable, y uno de sus argumentos se centró en criticar que la Comisión no hubiera analizado adecuadamente las posibles implicaciones verticales de la operación, en el mercado mayorista de adquisición y comercialización de contenidos de pago y, particularmente, en el segmento de la comercialización de contenidos deportivos. La Comisión simplemente había excluido todo análisis de ese segmento aguas arriba, al considerar que ya existía otro competidor en ese mercado y, por tanto, no había riesgos significativos para la competencia.

El TG considera insuficiente este razonamiento, indicando una obviedad: el mero hecho de que exista un competidor nada dice sobre el poder de mercado de éste o el de las empresas concentradas (apartado 64). Visto que KPN BV había indicado reiteradamente durante el procedimiento que podían existir restricciones aguas arriba en el segmento de los contenidos deportivos, la Comisión hubiera debido, como mínimo, explicar las razones por las que consideraba lo contrario. Una mera referencia a la existencia de un competidor no es una motivación suficiente en este sentido.

Más allá de la singularidad del caso por la poca frecuencia con que la jurisdicción comunitaria acoge alegaciones de falta de motivación, nos preguntamos ahora por las consecuencias. Es obvio que la concentración se implementó y ahora formalmente carece de decisión de autorización previa. Excluyendo toda posibilidad de sanción por gun jumping, visto que el error de la Comisión no es atribuible a las partes, e intuyendo que la segunda decisión de la Comisión sea igualmente autorizatoria… (you can call us Sherlock), ¿hay margen para algún tipo de reclamación por parte de competidores u otros terceros por los efectos de una concentración indebidamente valorada?

La pregunta no es tan peregrina como pueda parecer. Así, en aplicación de la jurisprudencia SFIE, un competidor puede obtener en los tribunales que el beneficiario deba reembolsar una ayuda que la Comisión acabe considerando compatible, pero que el Estado miembro haya concedido infringiendo la obligación de suspensión que impone el artículo 103.3 TFUE. En otras palabras, los tribunales pueden privar a una empresa de una ventaja que formalmente, aunque no materialmente, infringe normas de la UE sin que la empresa tenga ninguna culpa de ello.

Teniendo en cuenta el «éxito» de la famosa saga Schneider, no obstante, digamos que cierto escepticismo nos invade… por mucho que el error de la Comisión en el caso Liberty Global fuera procedimental y no (como sucedió en Schneider) de apreciación del fondo. La honestidad, a fin de cuentas, es una cuestión de apariencias para la mujer del César 🙂