A quien madruga…: el azar en las inspecciones domiciliarias

04/07/16

Con la amenidad que lo distingue, el blog de la CNMC ha publicado tres entradas dedicadas a explicar qué sea una inspección domiciliaria, más conocida por el barbarismo dawn raid (incursión al alba).

Al margen de qué puedan entender por “alba” los funcionarios de la CNMC, las entradas describen las formas (siempre exquisitas), pero no el fondo de una inspección. Muy particularmente omiten responder a la pregunta clave: ¿qué se pueden llevar los inspectores? Sólo se deja caer que “intentarán […] obtener únicamente aquello que pueda ser interesante para la investigación que están llevando a cabo.”

Entre las muchas respuestas que a lo largo de los años ha ido dando el Tribunal Supremo (TS) a esta pregunta destaca una sentencia reciente sobre hallazgos casuales:

“Si una entrada y registro están debidamente autorizados por el correspondiente mandamiento judicial y si el registro y la incautación de documentación se producen de forma adecuada y proporcionada al objeto de la entrada y de la investigación, el material obtenido casualmente y ajeno al objeto de la investigación puede ser legítimamente empleado para una actuación sancionadora respecto de una actividad ilegal distinta a la que determinó la autorización judicial de entrada y registro, en el supuesto de que dicho material sea indiciario de una tal actuación ilegal y siempre que el procedimiento seguido con el mismo tras su hallazgo sea a su vez procedimentalmente adecuado.”

En diciembre de 2009, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) inspeccionó las oficinas de Montesa Honda investigando una posible infracción vertical entre ésta y sus distribuidores (intercambio de información y coordinación de estrategias). “Debido a dificultades técnicas de carácter informático y a la imposibilidad de filtrar en el acto una documentación muy amplia, se recabó gran parte de la misma para su posterior análisis“ en la sede de la CNC, donde los funcionarios hallaron un correo electrónico relativo a otra infracción, horizontal, ajena a los distribuidores. La CNC utilizó dicha prueba para incoar otro expediente.

Montesa Honda recurrió este acuerdo de incoación, primero ante la propia CNC y luego ante la Audiencia Nacional (AN), por vulneración del derecho a la inviolabilidad de su domicilio, pretensión que la AN acogió en su sentencia de 4 de diciembre de 2012.

Durante los dos últimos años el TS ha anulado inspecciones domiciliarias de manera total o parcial por (i) no concretar el alcance de la orden de inspección (casos Trasmediterránea, anulándose dos resoluciones de la CNC con multas de 48,2 millones de euros; y Unesa, anulándose multas de 61 millones de euros en total); (ii) ocultar a la empresa la denegación de la autorización judicial (caso Montibello); o bien, como sucede en el caso que tratamos, (iii) incautar documentos que no guardan relación con el objeto de la orden de inspección (caso Colgate Palmolive).

A nivel europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aclaró en el Asunto C-583/13 P Deutsche Bahn que la autoridad de competencia no podía buscar intencionadamente elementos probatorios ajenos al objeto de la orden de inspección, aunque éstos estuviesen relacionados con otras investigaciones ya en curso. Merecen la pena las Conclusiones en ese Asunto de uno de nuestros Abogados Generales favoritos, Nils Wahl, en torno a qué sea un hallazgo “casual”, tras cuestionar muy detalladamente en la vista oral a los responsables de la inspección litigiosa.

El TS prescinde de todo análisis aun remotamente parecido de los hechos, o de cómo la CNC pudo encontrar “casualmente” el correo incriminatorio, que no contenía referencia alguna a los distribuidores objeto de la inspección, repasando ficheros y más ficheros con ayuda de uan lista de palabras clave. Pero el TS sienta doctrina sobre el hallazgo “casual” de pruebas al revisar grandes volúmenes de datos electrónicos recabados en unas dawn raids. Algunos opinarán que dicha doctrina no es completamente absurda, puesto que los inspectores no pueden copiar a diestro y siniestro cualquier soporte informático. Es posible. Pero el TS no determina claramente qué debe entenderse por registrar e incautar documentación “de forma adecuada y proporcionada”.

Continuará…