This sordid septic soul can see / You’re under control uncontrollably

08/02/16

Tal como hemos publicado recientemente en OCL, en octubre de 2015 la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (CNMC) sancionó a la farmacéutica española Grifols SA con 106.500 euros por ejecutar la operación de adquisición de ciertos activos de Novartis International AG sin la previa autorización de la CNMC (véase la decisión de la CNMC en SNC/DC/037/15). Grifols SA notificó la operación después de implementar el acuerdo, cuando la CNMC, alertada por la prensa, expresamente requirió a Grifols SA que notificara (véase el expediente de concentración en C/0607/14).

No era obvio que esta adquisición requiriera autorización. En España, los umbrales de notificación no solo se refieren a cifras de facturación sino también a cuotas de mercado. Si existe solapamiento y la entidad objeto de adquisición tiene un 30% o más de cuota de mercado, la concentración necesitará autorización previa, a menos que las cifras de facturación de esa entidad estén por debajo de los 10 millones de euros. También necesitará autorización cualquier operación en la que la cuota de mercado de la entidad adquirida sea de un 50% o más, incluso aunque las cifras de facturación sean insignificantes.

Grifols SA había verificado la notificabilidad antes de ejecutar la operación y había concluido que no necesitaba notificar, puesto que la facturación relevante, según sus propios datos, estaba por debajo de los 10 millones de euros y la cuota de mercado conjunta era de un 49%. La CNMC consideró que esta cifra estaba mal calculada y que la cuota de mercado real era del 52,2%.

En su decisión, la CNMC consideró que: (i) Grifols SA había sido negligente; y (ii) aunque las cuotas de mercado puedan resultar difíciles de precisar, cuando haya dudas las partes deben consultar a la CNMC antes de ejecutar la concentración (el artículo 55.2 de la Ley de Defensa de la Competencia prevé expresamente esta posibilidad).

Este caso revela que la CNMC tiene un posicionamiento estricto respecto a la obligación de notificar. No obstante, lo que nos parece más interesante es cómo trató la CNMC el tema de la negligencia, que de hecho tuvo en cuenta cuando fijó el importe de la multa. No parece haber indicios de que Grifols SA hubiera hecho sus primeros cálculos sin la debida diligencia. Los hechos de los que la CNMC infiere la negligencia se concretan en que Grifols SA (i) presentó dos nuevos cálculos durante el procedimiento administrativo, distintos del primero; y (ii) finalmente presentó una notificación tardía basándose en un cuarto cálculo de cuotas de mercado por encima del 50%.

Si se analiza desde la perspectiva de la seguridad jurídica, no deja de ser curioso que la CNMC infiera del comportamiento de Grifols SA posterior a que la CNMC cuestionara los cálculos iniciales, que aquélla no fue suficientemente diligente puesto que Grifols SA debería haber dudado de sus propios cálculos. Es digno de mención también el hecho de que una compañía que tenga dudas sobre cuestiones de hecho, tales como las cuotas de mercado, deba plantear tales dudas ante la CNMC conforme al artículo 55.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, si no quiere que la consideren negligente. Este posicionamiento difiere en buena medida del posicionamiento pionero de la Comisión en el Caso IV/M.920 Samsung/AST, en el que dijo que “una compañía multinacional con extensa actividad en Europa […] no puede desconocer la necesidad de respetar la normativa europea de control de concentraciones” (apartado 12). Recuérdese que Grifols SA sí verificó si se alcanzaban los umbrales de notificabilidad antes de ejecutar la operación – y su único motivo para dudar de sus propios cálculos en ese momento, hubiera sido… que el resultado estaba demasiado cerca de ese umbral.

Nos parece finalmente interesante destacar que otra decisión de la precursora de la CNMC, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), sobre ejecución de una concentración sin autorización, ha sido recientemente anulada por la Audiencia Nacional. La cuestión allí era determinar si confiriendo al accionista minoritario derechos de veto sobre las cuentas anuales y sobre el endeudamiento financiero se estaba ejecutando una concentración. En opinión distinta a la de la CNC, la Audiencia consideró que no (véanse los detalles del expediente de la CNC y de la revisión jurisdiccional en VSNC/0015/11). La sentencia de la Audiencia está alineada con la jurisprudencia europea en la materia.