This sordid septic soul can see / You’re under control uncontrollably
08/02/16
Segons hem publicat fa poc a l’OCL, a l’octubre de 2015 la Comissió Nacional de Mercats i de la Competència (CNMC) sancionà a la farmacèutica Grifols SA amb 106.500 euros per executar l’operació d’adquisició de certs actius de Novartis International AG sense la prèvia autorització de la CNMC (vegi’s la decisió de la CNMC a SNC/DC/037/15). Grifols SA notificà l’operació després d’implementar l’acord, quan la CNMC, alertada per la premsa, expressament requerí Grifols SA per a que notifiqués (vegi’s l’expedient de concentració a C/0607/14).
No era pas obvi que aquesta adquisició requerís autorització. A Espanya, els llindars de notificació no només es refereixen a xifres de facturació sinó també a quotes de mercat. Si existeix solapament i l’entitat objecte d’adquisició té un 30% o més de quota de mercat, la concentració necessitarà autorització prèvia, llevat que les xifres de facturació d’aquesta entitat estiguin per sota dels 10 milions d’euros. També necessitarà autorització qualsevol operació en què la quota de mercat de l’entitat adquirida sigui del 50% o més, fins i tot si les xifres de facturació són insignificants.
Grifols SA havia verificat la notificabilitat abans d’executar l’operació i havia arribat a la conclusió que no necessitava notificar, atès que la facturació rellevant, segons les seves pròpies dades, estava per sota dels 10 milions d’euros i la quota de mercat conjunta era d’un 49%. La CNMC considerà que aquesta xifra estava mal calculada i que la quota de mercat real era del 52,2%.
A la seva decisió, la CNMC considerà que (i) Grifols SA havia estat negligent; i (ii) encara que les quotes de mercat puguin ésser de difícil precisió, quan existeixin dubtes les parts han de consultar la CNMC abans d’executar la concentració (l’article 55.2 de la Llei de Defensa de la Competència preveu expressament aquesta possibilitat).
Aquest cas posa de relleu que la CNMC té un posicionament estricte respecte a l’obligació de notificar. El que ens sembla més interessant, però, és com va tractar la CNMC el tema de la negligència, què de fet va tenir en compte en fixar l’import de la multa. No sembla que existeixin indicis que Grifols SA hagués fet els seus primers càlculs sense la deguda diligència. Els fets dels quals la CNMC n’infereix la negligència es concreten en que Grifols SA (i) presentà dos nous càlculs durant el procediment administratiu, diferents del primer; i (ii) finalment presentà una notificació tardana tot basant-se en un quart càlcul de quotes de mercat per sobre del 50%.
Si s’analitza des de la perspectiva de la seguretat jurídica, no deixa de ser curiós que la CNMC infereixi del comportament de Grifols SA posterior a que la CNMC qüestionés els càlculs inicials, que l’empresa no fou suficientment diligent atès que Grifols SA hauria d’haver dubtat dels seus propis càlculs. És digne de menció, també, el fet que una companyia que tingui dubtes sobre qüestions de fet, com les quotes de mercat, hagi de plantejar aquests dubtes a la CNMC conforme a l’article 55.2 de la Llei de Defensa de la Competència, si no vol que la considerin negligent. Aquest posicionament divergeix en bona mesura del que adoptà la Comissió en el cas pioner IV/M.920 Samsung/AST, en el qual digué que “una companyia multinacional amb extensa activitat a Europa […] no pot desconèixer la necessitat de respectar la normativa europea de control de concentracions” (apartat 12). Cal recordar que Grifols SA sí verificà si s’arribava als llindars de notificabilitat abans d’executar l’operació – i el seu únic motiu per a dubtar dels seus propis càlculs en aquell moment hauria estat… que el resultat estava massa prop d’aquell llindar.
Ens sembla finalment interessant destacar que una altra decisió de la precursora de la CNMC, la Comissió Nacional de la Competència (CNC), sobre execució d’una concentració sense autorització, ha estat recentment anul·lada per l’Audiència Nacional. La qüestió allà era determinar si atorgant a l’accionista minoritari drets de vet sobre els comptes anuals i sobre l’endeutament financer s’estava executant una concentració. Mantenint una opinió diferent a la de la CNC, l’Audiència considerà que no (els detalls de l’expedient de la CNC i de la revisió jurisdiccional es troben a VSNC/0015/11). La sentència de l’Audiència Nacional està alineada amb la jurisprudència europea en la matèria.
