This sordid septic soul can see / You’re under control uncontrollably

08/02/16

Comme nous l’avons récemment publié à OCL, en octobre 2015 l’Autorité Espagnole des marchés et de la concurrence (CNMC) a infligé une amende de 106.500 euros à l’entreprise pharmaceutique espagnole Grifols SA pour avoir exécuté l’opération d’acquisition de certains actifs de Novartis International AG sans l’autorisation préalable de la CNMC (voir Décision de la CNMC dans SNC/DC/037/15). Grifols SA a notifié l’opération après avoir mis en œuvre l’accord, quand, la CNMC, ayant eu connaissance de ce fait par la presse, lui a expressément requis la notification (voir dossier de concentration dans C/0607/14).

Il n’était pas évident que cette acquisition requis autorisation. En Espagne, les seuils de notification ne renvoient pas seulement aux chiffres d’affaire mais aussi aux parts de marché. S’il existe un chevauchement et l’entité objet d’acquisition a un 30% ou plus de part de marché, la concentration aura besoin d’une autorisation préalable sauf si le chiffre d’affaire de l’entité est en dessous de 10 millions d’euros. De même, n’importe quelle opération où la part de marché soit un 50% ou plus, devra être notifiée, y inclus le cas où le chiffre d’affaire est insignifiant.

Grifols SA avait vérifié si la notification était nécessaire avant d’exécuter l’opération, et elle avait conclu qu’elle ne l’était pas, étant donné que le chiffre d’affaire en question, d’après ses propres données, était en dessous des 10 millions d’euros et que la part de marché commune était de 49%. La CNMC a considéré que le chiffre relatif à la part de marché était mal calculé et que la part de marché réelle était de 52,2%.

Dans sa Décision, la CNMC a considéré que : (i) Grifols SA avait été négligent ; et (ii) que même si les parts de marché peuvent être difficiles de préciser, en cas de doutes, les parties doivent consulter la CNMC avant d’exécuter la concentration (l’article 55.2 de la Loi de la protection de la concurrence prévoie expressément cette possibilité).

Cette affaire montre que la CNMC a un positionnement strict vis-à-vis de l’obligation de notifier. Cependant, ce qui nous semble le plus intéressant est la façon comment la CNMC a géré l’affaire de la négligence, qui, en fait, a été prise en compte pour calculer le montant de l’amende. Il ne semblerait pas y avoir d’indices qui montreraient que Grifols eut fait ses premiers calculs sans une diligence raisonnable. Les faits desquels CNMC déduit la négligence de Grifols SA sont que celle-ci a (i) présenté deux nouveaux calculs pendant la procédure administrative, différents du premier ; et (ii) finalement présenté une notification tardive en se basant sur un quatrième calcul des parts de marché au-dessus du 50%.

Si nous faisons une analyse à la lumière de la sécurité juridique, il est étrange que la CNMC déduise d’un comportement de Grifols SA postérieur à la remise en cause des calculs initiaux par la CNMC, que cette première n’a pas été suffisamment diligente puisqu’elle aurait dû douter de ses propres calculs. Il convient aussi de remarquer qu’une entreprise qui a des doutes sur des questions de faits, telles que les parts de marché, ait l’obligation de présenter ses doutes à la CNMC d’accord avec l’article 55.2 de la Loi de la protection de la concurrence, si elle ne veut pas qu’on la considère négligente. Ce positionnement diffère en grande partie du positionnement pionnier de la Commission dans l’affaire Case IV/M.920 Samsung/AST, dans laquelle elle a dit « une entreprise transnationale avec une large activité en Europe […] ne peut méconnaître la nécessité de respecter les règles européennes du contrôle des concentrations (point 12). Il convient de rappeler que Grifols SA a effectivement vérifié si les seuils s’atteignaient avant d’exécuter l’opération – et la seule raison pour douter de ses propres calculs, à ce moment, aurait été…que le résultat était trop proche de ce seuil.

Il nous semble intéressant de souligner, finalement, qu’une autre décision de l’autorité précédant la CNMC, l’Autorité de la Concurrence (CNC), à propos de l’exécution d’une concentration sans autorisation, a été récemment annulée par l’Audiencia National. Il s’agissait alors de déterminer s’il se produisait une concentration du fait qu’un actionnaire minoritaire obtenait un droit de véto sur les comptes annuels et sur l’endettement financier. Contrairement à la CNC, l’Audiencia Nacional a considéré que non (voir les détails du dossier de la CNC et de la révision judiciaire dans VSNC/0015/11). L’arrêt de l’Audiencia est en ligne avec la jurisprudence européenne à propos de ce sujet.