Gas Natural: defensa de la competencia y competencia desleal

06/04/16

El pasado 15 de marzo el Tribunal Supremo dictó sentencia en un caso en el que se discutía la aplicación del artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Al igual que hiciera la Audiencia Nacional en primera instancia, el Tribunal Supremo viene a confirmar la sanción de 2,65 millones de euros que la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC) impuso en julio de 2011 a Gas Natural Comercial SDG, S.A., en el Expediente S/0184/09, ATR Gas Natural por actos de competencia desleal.

La CNC había apreciado la infracción del artículo 3 LDC por una campaña informativa entre mayo y septiembre de 2009. Gas Natural Comercial había enviado cartas a clientes criticando las visitas domiciliarias de otras compañías comercializadoras y afirmando que, en contra de lo que se pudiera haber comunicado en tales visitas, no se hacía responsable del servicio. Además, se desvinculaba expresamente de esas competidoras y recomendaba tomar una serie de precauciones para mantener “las máximas garantías de servicio, confort y tranquilidad” en la prestación del servicio.

El Tribunal Supremo ha avalado el análisis de CNC y AN. Todos ellos consideran que los términos de las cartas eran contrarios a los artículos 5, 9 y 10 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) por cuanto constituían actos de engaño, denigración y comparación. Las cartas descalificaban a los comercializadores competidores, desacreditando sus servicios, sugiriendo un riesgo en el cambio de comercializador y realizando afirmaciones que no eran del todo ciertas (como que la sociedad no avalaba el servicio de otras compañías, puesto que quien lo hacía era otra sociedad del mismo grupo -Gas Natural Distribución SDG, S.A.). Además, contrariamente a lo que Gas Natural Comercial alegó en su defensa, no se apreció que la campaña informativa respondiera realmente a las quejas recibidas de los consumidores, puesto que se lanzó mucho más tarde.

La afectación del interés público, requisito de una infracción del artículo 3 LDC, se deriva de (i) la alusión a todos los competidores del mercado; (ii) la afectación masiva a consumidores por el envío de cinco millones de cartas; (iii) el hecho que el grupo Gas Natural, por haber sido el monopolista histórico de servicios de distribución y comercialización de gas, mantiene una posición de dominio en ambos mercados y; (iv) la obstaculización del proceso de liberalización del mercado de comercialización de gas natural y de la competencia efectiva en el mismo.

Por consiguiente, la posición de dominio de Gas Natural Comercial no implicó por sí sola que sus actos desleales constituyeran también un abuso de aquélla, ni . Y es que, como estableciera la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006, que anuló una sanción impuesta por el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia a Telefónica, ni toda conducta desleal de una empresa dominante es abusiva ni la aplicación del artículo 3 LDC requiere una posición de dominio. Siendo tan indeterminado el requisito legal de la afectación del interés público, no es de extrañar que las autoridades de defensa de la competencia suelan centrar sus esfuerzos en esquivar la aplicación del artículo 3 LDC (como muestra, un botón). Celebramos que el Tribunal Supremo haya ratificado una excepción a esa costumbre.