El parany de la clemència
25/04/14
Un dels mots de mode en el món de la Competència es l’harmonització tova, que ha de fer de pont entre l’harmonització obligatòria del Dret material segons el Reglament 1/2003 i la llibertat que tenen els Estats Membres en matèria procedimental. El paradigma de l’harmonització tova és la clemència. La Xarxa Europea d’Autoritats de la Competència (ECN) recomana sol•licituds a totes les autoritats nacionals de la competència (ANCs) que hom pugui considerar ben posicionades i, lògicament, se centra en les qüestions de sol•licituds múltiples i en l’atractivitat i efectivitat dels programes de clemència nacionals.
D’ençà que l’ECN publicà el seu Model de programa de clemència (MPC) l’any 2006, aquesta priorització es nota particularment pel que fa a les demandes privades de danys, el nombre de les quals augmenta constantment i que contraposen el dret dels demandants a prendre vista de l’expedient administratiu, d’una banda, a la protecció dels documents aportats amb la sol•licitud de clemència, d’altra banda.
Se n’ha escrit molt, sobre aquest aspecte, que sens dubte és crucial per a l’èxit de qualsevol programa de clemència. En canvi, és rar que s’esmenti un altre esquer dels programes de clemència, com és ara la possibilitat que els avantatges que aquests ofereixin tinguin efectes perversos. Atès que el sol•licitant també s’incrimina, la jurisprudència li atorga una credibilitat particular. No deixa d’ésser humà que un sol•licitant se n’aprofiti i maximitzi la distància amb els seus competidors. Cada cèntim que augmenti la multa d’aquests augmenta també l’avantatge competitiu del primer. Així doncs, per què un sol•licitant no hauria de recórrer a la seva imaginació a l’hora de descriure la contribució d’un seu competidor al càrtel?
Una barrera teòrica contra el fet d’acusar falsament un competidor és que l’ANC, si se n’assabenta, podria no considerar que la col•laboració del sol•licitant és “plena” en els termes del punt 13.2 del MPC. Ara bé, les ANCs volen promoure les sol•licituds de clemència a tot preu i, per tant, difícilment filaran gaire prim. Sense anar més lluny, Alemanya i Grècia tampoc no apliquen les disposicions dels seus programes de clemència nacionals respectius exclouen els líders del càrtel dels beneficis de la clemència. A més, deixar de banda una determinada afirmació falsa afebliria l’expedient sencer en la mesura què es recolzés en les declaracions del sol•licitant. Inversament, les autoritats poden fins i tot estendre sol•licituds de clemència i emprar dades esparses sobre un grapat de reunions il•lícites per amalgamar aquestes amb un seguit de reunions legítimes i rutinàries al llarg de períodes extensos, arribant a definir infraccions úniques i continuades com, per exemple, sembla haver fet la Comissió Europea en la Decisió Empalmaments de coure. Per tant, sembla millor no confiar gaire en aquest mecanisme dissuasori.
Resulta molt més dissuasiva una sanció penal, si més no perquè el competidor del sol•licitant pot promoure’n l’aplicació directament. Alguns Estats Membres preveuen sancions penals, per exemple Section 117 de l’UK Enterprise Act 2002 esmenada (2 anys de presó i/o una multa). No se’n preveuen, però, a Espanya, on sol•licitar clemència amb declaracions fal•laces no infringeix cap disposició del Codi penal.
Rating Legis va emfasitzar la necessitat de tancar aquesta llacuna en la seva resposta a la consulta pública de 2013 sobre l’esborrany d’una nova comunicació sobre el programa de clemència de l’extinta CNC. Nogensmenys, la nova Comunicació publicat aviat farà un any no conté la més mínima insinuació d’una salvaguarda. Actualment, una litis pendent planteja la qüestió de declaracions fal•laces a l’autoritat espanyola. Per tant, podem esperar que es clarifiqui si aquesta mena de declaracions afecta el valor probatori de la sol•licitud de clemència sencera; i, aspecte no gens menor, quins mitjans té la víctima per defendre-se’n.
