Le piège de la clémence
25/04/14
L’un des mots les plus à la mode dans le monde de la concurrence est l’harmonisation souple, censée réduire l’écart entre l’harmonisation obligatoire des règles sur le fond d’après le Règlement 1/2003 et la liberté des États membres pour ce qui est des règles de procédure. Le paradigme de l’harmonisation souple est la clémence. Le Réseaux européen d’autorités de la concurrence (ECN, d’après son nom en anglais) encourage les entreprises à adresser des demandes à toute les autorités nationales de la concurrence (ANCs) qui puissent être considérées en mesure d’agir. Logiquement, l’ECN se centre donc sur les sujets des demandes de clémence multiples ainsi que de l’attractivité et efficacité des programmes nationaux.
Depuis que l’ECN publia son Modèle de programme de clémence (MPC) en 2006, cela est notamment vrai à l’égard des demandes privés de dommages intérêts, qui sont en croissance constante et créent un conflit entre l’accès aux documents de la partie demanderesse et la protection des pièces fournies par le demandeur de clémence.
Beaucoup a été écrit à ce sujet, qui est sans aucun doute crucial pour le succès des programmes de clémence. En revanche, il y a un autre appât desdits programmes qui n’est mentionné que rarement, à savoir les effets pervers de l’incitation offerte. En effet, vu que le demandeur de clémence s’accuse soi-même, la jurisprudence lui accorde une crédibilité accrue. Or, il n’est que trop humain qu’un demandeur de clémence tache d’en profiter et de maximiser l’écart avec ses concurrents. Chaque centime d’amende supplémentaire infligé à ces-derniers augmente l’avantage concurrentiel du premier. Alors pourquoi un demandeur de clémence ne devrait-il pas faire recours à son imagination lorsqu’il décrit la contribution qu’un concurrent aurait faite à l’entente ?
En théorie, l’une de raisons de ne pas noircir un concurrent est que l’ANC pourrait, en s’en rendant compte, considérer que le demandeur de clémence n’a pas coopéré « pleinement » tel que le demande le point 13, 2ème paragraphe, du MPC. Toutefois, les ANC veulent promouvoir des demandes de clémence à tout prix et ne seront donc pas trop exigeants. Après tout, l’Allemagne et la Grèce ne se pressent pas non plus à appliquer la disposition de leurs programmes nationaux respectifs qui leur permet d’exclure les meneurs de l’entente du bénéfice de la clémence. Qui plus est, écarter une affirmation précise du fait d’être fausse affaiblirait l’enquête dans son ensemble dans la mesure où elle est basée sur les déclarations du demandeur de clémence. Bien au contraire, les autorités sont même tentées de faire une lecture extensive des demandes de clémence et utiliser un petit nombre d’informations sur quelques réunions collusives pour les mélanger à des réunions de routine régulières et conclure à l’existence d’une infraction unique et continue pendant des longues périodes. Certains diraient que c’est ce que la Commission a fait dans sa Décision Raccords en cuivre. Ne croyons donc pas trop en cette incitation à rester véraces.
Constitue une sanction nettement plus forte d’y appliquer le Droit pénal, ne fût-ce que parce que le concurrent du demandeur de clémence peut prendre lui-même des initiatives pour qu’il soit appliqué. Certains Etats membres prévoient de telles sanctions, par exemple d’après Section 117 de l’UK Enterprise Act de 2002 telle que modifiée (2 ans ferme et/ou une amende). Ce n’est pas le cas de l’Espagne, où des déclarations mensongères d’un demandeur de clémence n’enfreignent pas un seul article du Code pénal.
Rating Legis souligna le besoin de combler cette lacune dans sa réponse à une consultation publique en 2013 de l’ANC espagnole au sujet de son projet de nouvelle communication sur le programme de clémence. Toutefois, la nouvelle communication publié il y a presque un an ne contient pas le moindre signe d’un garde-fou. Désormais, une affaire judiciaire en cours soulève la question de déclarations mensongères à l’ANC. On peut donc espérer qu’il soit clarifié dans quelle mesure de telles déclarations affectent la valeur probante de la demande de clémence dans son ensemble ainsi que comment la victime de telles déclarations peut se défendre.
