La trampa de la clemencia
25/04/14
Una de las palabras más en boga en el mundo de la Competencia es la armonización blanda, destinada a franquear la sima entre la armonización obligatoria del Derecho material según el Reglamento 1/2003 y la libertad de que disponen los Estados Miembros en cuanto a sus procedimientos. El paradigma de la armonización blanda es la clemencia. La Red Europea de Autoridades de la Competencia (ECN, según su nombre inglés) recomienda presentar solicitudes a todas las autoridades nacionales de la competencia (ANCs) que puedan considerarse bien posicionadas y, lógicamente, se centra en las dos grandes cuestiones de las solicitudes múltiples; y del atractivo y de la efectividad de los programas de clemencia nacionales.
Desde que la ECN publicó su Modelo de programa de clemencia (MPC) en el año 2006, aplica esa prioridad muy particularmente a las demandas privadas de daños, cuyo número aumenta sin cesar y que contraponen el derecho de los demandantes a tomar vista del expediente administrativo, por un lado, a la protección de los documentos aportados con la solicitud de clemencia, por otro lado.
Mucho se ha escrito sobre este aspecto, que sin lugar a dudas resulta crucial para el éxito de cualquier programa de clemencia. En cambio se habla mucho menos de otro rasgo tentador de los programas de clemencia, a saber los efectos perversos que puedan tener sus ventajas. Dado que el “clemente” también se incrimina a sí mismo, la jurisprudencia le confiere una credibilidad particular. No deja de resultar humanamente comprensible que el “clemente” lo aproveche y se desmarque todo lo que pueda de sus competidores. Cada céntimo en que aumente la multa impuesta a éstos acrecienta también la ventaja competitiva de aquél. En consecuencia, ¿por qué no debería el “clemente” dejar que vuele su imaginación al describir la contribución al cártel de algún competidor?
Teóricamente, lo que desincentiva las acusaciones falaces de un competidor es que la la ANC, si se percata de ello, podría no considerar la cooperación del “clemente” como “plena”, según reza el punto 13.2 del MPC. Dicho esto, las ANCs quieren fomentar las solicitudes de clemencia a cualquier precio y, por consiguiente, difícilmente hilarán muy fino. Sin ir más lejos, Alemania y Grecia tampoco se precipitan a aplicar la disposición de sus programas de clemencia nacionales respectivos que niegan sus beneficios a los cabecillas del cártel. Además, dejar de lado expresamente una determinada afirmación por falsa debilitaría la investigación entera en la medida en que se base en las declaraciones del “clemente”. Muy al contrario, las autoridades pueden estar tentadas de utilizar algún dato sobre un número escaso de reuniones ilícitas para hacer una amalgama con reuniones rutinarias y lícitas y concluir que existió una infracción única y continuada durante largos periodos de tiempo. Eso, según algunos observadores, es lo que habría hecho la Comisión Europea en su Decisión Empalmes de cobre. En resumen, no parece pues prometedor que confiemos en este mecanismo disuasorio.
Resulta mucho más disuasoria una sanción penal, aunque solo sea porque el competidor del “clemente” puede contribuir a que se aplique. Algunos Estados Miembros prevén sanciones penales, por ejemplo Section 117 de la UK Enterprise Act 2002 en su redacción actual (2 años de cárcel y/o una multa). Sin embargo, no están previstas tales sanciones en España, donde el hecho de solicitar clemencia mediante declaraciones falaces no infringe ni un solo artículo del Código penal.
Rating Legis subrayó la necesidad de colmar esta laguna en su respuesta a la consulta pública de 2013 relativa al proyecto de comunicación sobre la clemencia de l’extinta CNC en España. Sin embargo, la nueva Comunicación publicada hace casi un año no contiene ni un atisbo de salvaguardia. Actualmente, una litis pendiente plantea la cuestión de declaraciones falaces ante la autoridad española. Por lo tanto, cabe esperar que se acabe clarificando si tales declaraciones afectan el valor probatorio de la solitud de clemencia en su conjunto; y, aspecto nada menor, de qué medios de defensa dispone la víctima para defenderse de ellas.
