Existeix acord de voluntats quan es rep un e-mail?

25/01/16

El 21 de gener el Tribunal de Justícia va respondre a un reenviament prejudicial del Tribunal Suprem de Lituània, sobre els límits processals de l’article 101 TFUE. En essència, el tribunal de remissió preguntava: és suficient per a que existeixi un intercanvi d’informació o pràctica concertada il·legal que l’administrador d’un sistema informàtic remeti una comunicació electrònica a través d’aquest sistema, què també utilitzen d’altres competidors? Què succeeix si no hi ha prova d’accés a aquesta comunicació o adaptació de la conducta comercial a les indicacions allà contingudes? Com es conjuguen en aquests casos les normes de competència i la presumpció d’innocència?

Les qüestions es plantejaren en el sí d’un litigi entre, d’una banda, diverses agències de viatge lituanes que utilitzaven un mateix sistema informàtic (E-TURAS) per la comercialització de llurs viatges i, de l’altra, l’autoritat de competència lituana, que els hi havia posat una multa per coordinació de voluntats. La conducta, segons l’autoritat de competència, havia quedat acreditada a partir de l’enviament d’una comunicació electrònica a través d’E-TURAS, en la qual s’instava a aplicar un descompte màxim d’un 3% en els viatges comercialitzats a través del sistema i es comunicava la implantació de mecanismes tècnics per a no sobrepassar aquest límit. La comunicació només era accessible a través del sistema de missatgeria E-TURAS i, per tant, les agències destinatàries del missatge havien d’accedir al sistema i obrir el missatge per tal de conèixer-ne el contingut. Les agències podien encara oferir als seus clients descomptes superiors si seguien determinades formalitats tècniques. L’autoritat de competència basà la seva decisió sancionadora en una presumpció de coneixement del missatge i en l’absència de proves que acreditessin una manifestació pública de disconformitat.

L’establiment, de forma directa o indirecta, d’un límit màxim de descompte entre diversos competidors és contrari a la normativa de competència. D’això no hi ha cap dubte. La pregunta aquí era fins a quin punt pot considerar-se provada una concertació de voluntats entre competidors, quan són només els destinataris d’un missatge, sense que existeixi, però, cap prova de la seva efectiva recepció ni del coneixement del contingut.

Les normatives processals –i entre elles, la valoració de la prova– divergeixen entre els Estats membres. La càrrega de la prova recau sempre en l’autoritat que al·lega la infracció, atès que el principi de presumpció d’innocència assisteix al presumpte infractor. D’això tampoc no hi ha dubte. Quan, però, pot considerar-se satisfet l’estàndard de prova? In casu, n’hi ha prou amb l’enviament (sense prova de recepció) d’una comunicació electrònica i l’absència d’oposició pública a aquesta comunicació?

El Tribunal de Justícia ha hagut de mantenir un delicat equilibri entre la necessària salvaguarda de l’autonomia procedimental dels Estats membres (sempre que es compleixi amb els principis d’equivalència i efectivitat) i la necessitat d’assegurar que l’assentiment tàcit a pràctiques col·lusòries segueixi pressuposant l’ús de la informació obtinguda i, per tant, constituint infracció.

Molt resumidament, el Tribunal ha dit que l’enviament d’una comunicació electrònica, en absència de tot altre indici, no pot constituir prova suficient de col·lusió. Tanmateix, qualsevol altre indici que provi el coneixement del missatge i, en particular, l’adaptació del comportament comercial al contingut del mateix, sí seran suficients per presumir la infracció. Presumpció que, al seu torn, podrà rebatre l’empresa en qüestió, demostrant que no rebé el missatge, que el seu comportament comercial venia motivat per raons diferents o que s’oposà efectivament al contingut del missatge tot comunicant-ho a l’administrador del sistema.

Responent al títol, doncs, potser el sol enviament no és infracció, però, compte!, la prova de recepció (i lectura) per qualsevol mitjà, sí. Llevat que hi hagi (més) prova en contrari…

Amb la notable diferència de l’horitzontalitat, la conclusió ens sembla alineada amb la clàssica jurisprudència Volkswagen i Bayer, en la qual el Tribunal ja havia emfasitzat la importància de l’element subjectiu en un “acord”. Una comunicació unilateral (sense d’altres indicis o context contractual) no és suficient per entrar dins del tipus infractor. Res de nou sota el sol, doncs, però sí un important recordatori; particularment en un moment en què la CNMC relaxa, de vegades, l’estàndard de prova de la conducta infractora (vegi’s, per exemple, la Resolució de 5 de març de 2015, a l’expt. S/0487/13). Encara hem de veure què en pensen els tribunals espanyols, d’aquesta qüestió, i com conjuguen les nostres normes processals amb la jurisprudència de la Unió.