Begründet der Empfang eines E-mails übereinstimmende Willenserklärungen?

25/01/16

Am 21. Januar beschied der Europäische Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofes Litauens zu den verfahrensrechtlichen Grenzen des Artikels 101 EUAV. Kurz gefasst fragte das vorlegende Gericht: reicht es für den Befund eines Informationsaustausches oder aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen, dass der Verwalter eines EDV-Systems, das auch Wettbewerber benutzen, darüber eine Nachricht versendet? Was geschieht, wenn eine Kenntnisnahme von dieser Nachricht nicht nachweisbar ist und auch kein Unternehmen sein Marktverhalten an die darin enthaltenen Richtlinien angepasst hat? Wie spielen in diesen Fällen Kartellrecht und Unschuldsvermutung zusammen?

Diese Fragen stellten sich im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen, einerseits, mehreren litauischen Reiseveranstaltern, die dasselbe EDV-System (E-TURAS) zur Vermarktung ihrer Dienstleistungen benutzten, und, andererseits, der litauischen Kartellbehörde, die Erstere wegen einer Vereinbarung bebußt hatte. Nach Auffassung der Behörde ließ sich das rechtswidrige Verhalten durch eine über E-TURAS versandte Nachricht nachweisen, die zu einer Deckelung etwaiger Nachlässe bei 3% anhielt und gewisse technische Maßnahmen mitteilte, um diesen Wert nicht zu übersteigen. Diese Nachricht war nur über E-TURAS zugänglich, d.h. die Reiseveranstalter mussten sich einloggen und die Nachricht öffnen, um von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Die Reiseveranstalter konnten ihren Kunden auch weiterhin höhere Nachlässe gewähren, wenn sie in E-TURAS bestimmte Schritte befolgten. Die Kartellbehörde gründete ihren Bußgeldbeschluss auf die Vermutung der Kenntnis dieser Nachricht und darauf, dass keine öffentliche Distanzierung von deren Inhalt nachweisbar war.

Die Vereinbarung eines Höchstnachlasses unter Wettbewerbern, ob nun direkt oder mittelbar, verstößt gegen das Kartellverbot. Darüber kann kein Zweifel bestehen. Die Frage, die sich in dem Rechtsstreit stellte, war jedoch, unter welchen Bedingungen der Nachweis einer entsprechenden Willensübereinstimmung als erbracht gelten kann, wenn die Wettbewerber nur Adressaten einer Nachricht sind, dessen tatsächlicher Empfang sowie die Kenntnisnahme von deren Inhalt jedoch nicht nachzuweisen sind.

Die Verfahrensregeln – darunter auch diejenigen zur Beweiswürdigung – sind in einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich. Die Beweislast trägt immer die Behörde, die einen Verstoß geltend macht, weil den mutmaßlichen Täter die Unschuldsvermutung schützt. Auch darüber kann kein Zweifel bestehen. Wann aber sind die Beweiserfordernisse erfüllt? Reichen in dem streitgegenständlichen Fall der Versand einer Nachricht auf elektronischem Wege (ohne Empfangsnachweis) und das Fehlen einer öffentlichen Distanzierung von deren Inhalt?

Für den Gerichtshof galt es, ein feines Gleichgewicht zu finden zwischen dem Schutz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten (vorbehaltlich des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes) einerseits und dem Erfordernis, dass stillschweigende Vereinbarungen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens weiterhin einen Informationsaustausch voraussetzen und somit weiterhin einen Verstoß darstellen andererseits.

Im Wesentlichen hat der EuGH entschieden, dass der bloße Versand einer Nachricht auf elektronischem Wege, ohne jedes weitere Indiz, kein ausreichender Beweis einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede sein kann. Andererseits gestattet jedes weitere Indiz einer Kenntnisnahme von dem Inhalt der Nachricht, insbesondere eine entsprechende Anpassung des Marktverhaltens, sehr wohl die Vermutung eines Verstoßes. Und diese Vermutung vermag das Unternehmen wiederum zu widerlegen, etwa durch den Nachweis, die Nachricht nicht geöffnet zu haben; anderer Beweggründe für sein Marktverhalten; oder einer Abstandnahme durch ausdrückliche Mitteilung an den Verwalter des EDV-Systems.

Die Antwort auf die Frage, die wir im Titel stellen, ist also wohl, dass der bloße Versand einer Nachricht keinen Verstoß begründen… aber aufgepasst! Der Zugang (und die Kenntnisnahme), auf welchem Wege auch immer, wohl. Es sei denn, es bestehen Anhaltspunkte, um diese Vermutung zu widerlegen…

Abgesehen davon, dass es hier um eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung geht, stimmt der Standpunkt des EuGHs mit der klassischen Rechtsprechung in den Rs. Volkswagen oder Bayer überein, in denen der EuGH bereits die Bedeutung des subjektiven Elements einer „Absprache“ unterstrichen hatte. Eine einseitige Mitteilung (ohne weitere Indizien oder einem vertraglichen Rahmen) genügt nicht, um den Tatbestand des Artikels 101 EUAV zu erfüllen. Nichts Neues unter der Sonne folglich, wohl aber eine wichtige Erinnerung… insbesondere zu einer Zeit da die spanische Kartellbehörde (CNMC) zuweilen die Erfordernisse zum Nachweis eines Verstoßes senkt (vgl. etwa den Beschluss vom 5. März 2015 im Verfahren S/0487/13). Es bleibt abzuwarten, wie die spanischen Gerichte über diese Sache denken und wie sie unsere Verfahrensregeln mit der EU-Rechtsprechung vereinbaren.