Y a-t-il concordance de volontés lorsqu’on reçoit un courriel?

25/01/16

Le 21 janvier dernier, la Cour de justice répondait à une question préjudicielle que lui avait soumise la Cour suprême de la Lituanie, concernant les limites des règles de procédure relevant de l’article 101 TFUE. En bref, la Cour lithuanienne demandait ceci: serait-il suffisant pour constater un échange d’information, voire une pratique concertée illégale que l’administrateur d’un système informatique envoie une communication électronique moyennant ledit système, lequel utilisent également des concurrents ? Que faut-il conclure lorsqu’il n’y a pas de preuve d’un accès à cette communication de la part d’autres entreprises et que ces-dernières n’ont pas adapté leur politique commerciale aux indications données ? Comment jouent ensemble, dans ces cas, les règles de la concurrence et la présomption d’innocence ?

Ces questions avaient trait à un litige entre, d’une part, diverses agences de voyage lithuaniennes qui utilisaient toutes le même système informatique (E-TURAS) pour vendre leurs voyages ; et, d’autre part, l’autorité de la concurrence lithuanienne, qui leur avait infligé une amende pour agir de façon coordonnée. Aux dires de l’autorité, la conduite était prouvée par une communication électronique, envoyée par le biais d’E-TURAS, qui demandait d’appliquer une remise maximale de 3% aux voyages offerts par ledit système et annonçait la mise en œuvre de mécanismes techniques pour éviter que les agences dépassent cette limite. Cette communication n’était accessible qu’à travers du système de de messagerie E-TURAS. Par conséquent, les agences de voyage devaient accéder au système et y ouvrir la communication pour en prendre connaissance. Toutefois, les agences pouvaient toujours offrir à leurs clients des remises plus élevées, à condition de suivre certaines formalités techniques. L’autorité de la concurrence avait fondé sa décision assortie d’amendes sur une présomption de connaissance du message et sur le fait qu’aucune déclaration publique de désaccord n’était prouvée.

Que des concurrents accordent une remise maximale, que ce soit directement ou indirectement, enfreint le droit de la concurrence. Aucun doute n’existe sur ce point. En l’espèce, la question était si l’on pouvait considérer comme étant prouvé l’accord de volontés entre concurrents si ceux-ci ne sont que les destinataires d’un message dont on ne peut prouver ni la réception ni, encore moins, la prise de connaissance.

Les règles de procédure–dont celles concernant les preuves– sont différentes dans les Etats membres. C’est toujours l’autorité soulevant le grief qui a la charge de la preuve, vu que la présomption d’innocence protège l’entreprise mise en cause. Aucun doute n’existe sur ce point non plus. Mais quand est-il permis de considérer que l’autorité a prouvé son grief à suffisance ? En l’espèce, le simple envoi (sans le moindre accusé de réception) d’une communication électronique et l’absence de toute prise de distance à son égard suffiraient-ils ?

La Cour de justice devait préserver un équilibre délicat entre, d’une part, le respect de l’autonomie des Etats membres en matière de procédure (pourvu que ces-derniers respectent à leur tour les principes d’équivalence et d’efficacité) et, d’autre part, le besoin d’assurer que l’accord tacite sur des pratiques qui restreignent la concurrence présuppose un échange d’information et, de ce fait, reste une infraction.

En deux mots, la Cour a dit pour droit que l’envoi d’une communication électronique, en l’absence de tout autre indice, ne peut pas prouver une entente à suffisance de droit. Par contre, tout indice d’une prise de connaissance de la communication, et notamment le fait qu’une entreprise ait adapté son comportement à son contenu, sera bel et bien suffisant pour présumer l’existence d’une infraction. Il s’agit d’une présomption que l’entreprise mise en cause pourra à son tour reverser tout en prouvant qu’elle n’avait pas reçu le message, que son comportement avait d’autres raisons, ou alors qu’elle s’opposa au contenu de ladite communication tout en prévenant l’administrateur du système.

Nous pouvons donc répondre à la question du titre en disant que le seul envoi ne suffit pas, mais – gare ! N’importe quelle preuve d’une réception (voire lecture), par quel biais que ce soit, suffit bien. Sauf s’il y reste d’autres preuves à décharge…

Bien qu’en l’espèce il s’agisse d’une conduite horizontale, la conclusion nous semble être en ligne avec la jurisprudence classique Volkswagen et Bayer, où la Cour avait déjà souligné l’importance de l’élément subjectif d’un “accord”. Une communication unilatérale (sans d’autres indices ou le contexte d’un contrat) ne suffit pas pour constater une infraction. Rien de nouveau sous le soleil, donc, si ce n’est un rappel important… Notamment en ce moment, où l’autorité espagnole de la concurrence (CNMC) semble parfois relâcher le niveau de preuve requis pour une infraction (voir, par exemple, la Décision du 5 mars 2015, dossier S/0487/13). Il faudra voir que pensent les tribunaux espagnols de cette question et comment ils conjugueront nos règles de procédure avec la jurisprudence de l’Union.