¿Hay acuerdo de voluntades cuando se recibe un e-mail?

25/01/16

El 21 de enero el Tribunal de Justicia respondió a un reenvío prejudicial del Tribunal Supremo lituano, sobre los límites procesales del artículo 101 TFUE. En esencia, el tribunal de remisión preguntaba: ¿es suficiente, para que exista un intercambio de información o práctica concertada ilegal, con que el administrador de un sistema informático remita una comunicación electrónica a través de ese sistema, que también utilizan otros competidores? ¿Qué ocurre si no hay prueba de acceso a esa comunicación o de adaptación de la conducta comercial a las indicaciones allí contenidas? ¿Cómo se conjugan en estos casos las normas de competencia y la presunción de inocencia?

Las cuestiones se plantearon en el marco de un litigio entre, por un lado, diversas agencias de viaje lituanas que utilizaban un mismo sistema informático (E-TURAS) para la comercialización de sus viajes y, por el otro, la autoridad de competencia lituana, que les había impuesto una multa por coordinación de voluntades. La conducta, según la autoridad de competencia, había quedado acreditada a partir del envío de una comunicación electrónica a través de E-TURAS, en la que se instaba a aplicar un descuento máximo de un 3% en los viajes comercializados a través del sistema y se comunicaba la implantación de mecanismos técnicos para no sobrepasar ese límite. La comunicación solo era accesible a través del sistema de mensajería de E-TURAS y, por tanto, las agencias destinatarias del mensaje debían acceder al sistema y abrir el mensaje para conocer su contenido. Las agencias podían todavía ofrecer a sus clientes descuentos superiores si seguían determinadas formalidades técnicas. La autoridad de competencia fundó su decisión sancionadora en una presunción de conocimiento del mensaje y en la ausencia de pruebas que acreditaran una manifestación pública de disconformidad.

El establecimiento, por medios directos o indirectos, de un límite máximo de descuento entre varios competidores es contrario a la normativa de competencia. De eso no hay duda. La pregunta aquí era hasta qué punto puede considerarse probada una concertación de voluntades entre competidores, cuando son los meros destinatarios de un mensaje, pero no existe prueba de su efectiva recepción ni del conocimiento de su contenido.

Las normativas procesales –y entre ellas, la valoración de la prueba– divergen entre los Estados miembros. La carga de la prueba reside siempre en la autoridad que alega la infracción, puesto que el principio de presunción de inocencia asiste al presunto infractor. De eso tampoco hay duda. Pero ¿cuándo puede considerarse satisfecho el estándar de prueba? In casu, ¿basta con el envío (sin prueba de recepción) de una comunicación electrónica y la ausencia de oposición pública a dicha comunicación?

El Tribunal de Justicia ha debido mantener un delicado equilibrio entre la necesaria salvaguarda de la autonomía procedimental de los Estados miembros (siempre que se cumpla con los principios de equivalencia y efectividad) y la necesidad de asegurar que el asentimiento tácito a prácticas colusorias siga presumiendo el uso de la información así obtenida y, por tanto, constituyendo infracción.

Muy resumidamente, el Tribunal ha dicho que el envío de una comunicación electrónica, en ausencia de todo otro indicio, no puede constituir prueba suficiente de colusión. Sin embargo, cualquier otro indicio que pruebe el conocimiento del mensaje y, en particular, la adaptación del comportamiento comercial al contenido del mismo, sí serán suficientes para presumir la infracción. Presunción que, a su vez, podrá rebatir la empresa en cuestión, demostrando que no recibió el mensaje, que su comportamiento comercial venía motivado por razones distintas o que se opuso efectivamente al contenido del mensaje comunicándolo al administrador del sistema.

Respondiendo al título, pues, quizás el mero envío no constituye infracción, pero, ¡cuidado!, la prueba por cualquier medio de su recepción (y lectura), sí. Salvo (más) prueba en contrario…

Con la notable diferencia de la horizontalidad, la conclusión nos parece alineada con la clásica jurisprudencia Volkswagen y Bayer, en las que el Tribunal ya había enfatizado la importancia del elemento subjetivo en el “acuerdo”. Una comunicación unilateral (sin otros indicios o contexto contractual) no es suficiente para entrar dentro del tipo infractor. Nada nuevo bajo el sol, pues, pero sí un importante recordatorio; particularmente en un momento en el que la CNMC relaja, a veces, el estándar de prueba de la conducta infractora (véase, por ejemplo, la Resolución de 5 de marzo de 2015, en el expte. S/0487/13). Está por ver qué opinan los tribunales españoles sobre esta cuestión y cómo conjugan nuestras normas procesales con la reciente jurisprudencia de la Unión.