Eiskalt

04/06/15

Zum Auftakt der Strandsaison gedenken wir eines erfrischenden Beschlusses des katalanischen Landeskartellamts (ACCo) im vergangenen Sommer.

Am 1. März 2012 legte Grupo Kalise Menorquina, S.A., ein Speiseeishersteller, Beschwerde ein gegen (i) das IMPJB, das Gartenamt der Stadt Barcelona, weil es Unilever España, S.A. (“Unilever”) die ausschließlichen Rechte zur Belieferung von 17 Strandkiosken und zum dortigen Verkauf ihrer Eismarke gewährt hatte; und (ii) Unilever wegen überhöhter Preise in besagten Kiosken.

Das IMPJB hatte diese Ausschließlichkeitsrechte 1999 und erneut 2006 ausgeschrieben. Die Ausschreibung umfasste alle 17 Kioske bis zu 7 Jahre lang, und Bieter mussten einen Marktanteil von mindestens 30% vorweisen. In Anschluss an den Zuschlag verbot das IMPJB in den Kiosk-Pachtverträgen andere Lieferanten als Unilever und andere als deren Marken.

Das spanische Kartellamt (CNMC) nahm in zweierlei Hinsicht Stellung: erstens seien die Ausschreibungen Ausdruck des ius imperii (sic) des IMPJB; zweitens umfasse der räumlich relevante Markt auch rund 750 zugelassene Verkaufsstellen für Speiseeis in unmittelbarer Nähe des Strandes.

ACCo grenzte den Markt als nur die 17 Kioske umfassend ab; stellte fest, das IMPJB habe aus rein wirtschaftlichen Erwägungen heraus gehandelt (nämlich um den Gewinn aus den Kiosken zu maximieren); entschied, das IMPJB habe seit 2006 fortgesetzt sein Monopol missbraucht, nämlich den Wettbewerb interbrand (durch Ausschließlichkeit einer Marke) und interbrand (durch ausschließliche Belieferung) gleichermaßen beschränkt; wertete als erschwerenden Umstand, dass Missachtung von Unilevers Rechten durch die Kioskpächter ein Kündigungsgrund war; und legte dem IMPJB ein Bußgeld i.H.v. 100.000€ auf.

Hingegen stellte ACCo fest, dass die Preise von Unilever ausnahmslos den Marktpreisen entsprachen und nicht einmal an die Höchstpreise herankamen, welche die Pachtverträge der Kioske vorsahen.

Sowohl das IMPJB als auch die CNMC (!) fochten den Beschluss der ACCo an, was zu mindestens vier Schlaglichtern Anlass gibt.

Das erste Schlaglicht gilt der Marktabgrenzung der ACCo, die an die Masterfoods-Saga der Europäischen Kommission in den frühen Neunzigern erinnert. So betrifft auch der Fall IMPJB den Unilever-Konzern sowie was seinerzeit als „Impulseis-Markt“ bekannt wurde. Jetzt steht allerdings der räumlich relevante Markt zur Debatte. Bedauerlicherweise lautet die einzige Begründung der ACCo für die Abgrenzung eines Marktes von siebzehn Kiosken dass ‘von der Nachfrageseite aus betrachtet wahrscheinlich nicht alle (sic) zugelassenen Verkaufsstellen um die Strände herum eine Alternative zum Kauf der Erzeugnisse an einem Strandkiosk bieten.’

Das zweite Schlaglicht beleuchtet die Wettbewerbsbeschränkung. Natürlich übersteigt eine siebenjährige Ausschließlichkeit die Fünfjahresfrist der Vertikal-GVO. Auch schlossen die IMPJB-Ausschreibungen tatsächlich Bieter aus, deren Marktanteil unter 30% lag auch wenn wir nicht wissen auf welchem Markt. Bemerkenswerterweise ergab eine Studie im Jahre 2014 Marktanteile unter 30% sowohl für Unilever (!) als auch für den anderen spanischen Großhersteller, die Nestlé-Tochter Helados y Postres, S.A. – nur Erstere, mit Sitz nahe Barcelonas, gelangte in die Nähe dieser Schwelle.

Die wahre Überraschung ist allerdings, dass ACCo kein Wort über die wirtschaftliche Bedeutung Wettbewerbsbeschränkung verliert. Wir dürfen annehmen, dass ACCo sie für spürbar hält, hat sie doch einen Monopolmarkt abgegrenzt und das spanische Pendant zu Artikel 102 EUAV angewandt. Hat es aber Sinn, Ausschließlichkeit in 17 der vielen IMPJB-Kioske als einen besonders schweren Verstoß zu bewerten, nur weil Artikel 62 Absatz 4 Buchstabe(b) des spanischen GWB dies besagt bei Missbräuchen eines Unternehmens „das auf jüngst liberalisierten Märkten tätig ist, dessen Marktanteil einem Monopol nahekommt oder das besondere oder ausschließliche Rechte genießt“?

Das dritte Schlaglicht trifft die Abschreckung. Trotz des Tourismusbooms sind die meisten Strandbesucher noch immer Stadtbürger. Anders als – dem Vernehmen nach – andere EU-Bürger in gewissen Mittelmeerländern zahlen die meisten von ihnen auch tatsächlich Steuern. Diese Steuerzahler tätigten ihre Eiscreme-Impulskäufe zu Marktpreisen; jetzt müssen sie ein gegen das städtische Park- und Gartenamt verhängtes Bußgeld i.H.v. 100.000€ schultern. Wen schreckt das wovor ab? Vielleicht hätte ACCo einfach Artikel 63 Absatz 2 des spanischen GWB anwenden und gegen den Leiter des IMPJB ein Bußgeld von bis zu 60.000€ verhängen sollen? Oder der Gesetzgeber sollte auf unseren gelehrten Freund und Anhörungsbeauftragten der Kommission hören: „Freiheitsstrafen sind eine sehr wirksame Abschreckung“…

Und das vierte Schlaglicht? Nun, es ist eher ein Glitzern, dasjenige der Sonnenstrahlen auf den Wellen des Mittelmeers, die ruhig an den Stränden Barcelonas ausrollen. Die zu besuchen wir Sie herzlich einladen. Und die übrigens von den Zellen unseres Stadtgefängnisses aus nicht zu sehen sind.