Quedarse helados
04/06/15
Ahora que la temporada de baño ha empezado en nuestras playas recordemos una refrescante resolución que la autoridad catalana de la competencia (ACCo) adoptó el pasado verano.
El 1 de marzo de 2012, Grupo Kalise Menorquina, S.A. (“Kalise”), un fabricante de helados, había denunciado (i) al IMPJB, el servicio municipal de gestión de parques, jardines y playas de Barcelona, por haber concedido a Unilever España, S.A. (“Unilever”) derechos exlusivos de distribución a sus 17 chiringuitos playeros y de venta en ellos de helados de su marca; y (ii) a Unilever por practicar precios abusivos en dichos chiringuitos.
El IMPJB había sacado dichos derechos a concurso en 1999 y nuevamente en 2006. El concurso abarcaba los 17 chiringuitos durante un periodo de hasta 7 años, y sólo se admitían ofertas de empresas con una cuota de mercado superior a un 30%. Una vez adjudicado el concurso, el IMPJB prohibía a los concesionarios de sus chiringuitos recurrir a otros distribuidores que Unilever y vender otras marcas que la suya.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) remitió dos observaciones, a saber (i) que los concursos eran expresión del ius imperii (sic) del IMPJB; y (ii) que el mercado geográfico relevante incluía unos 750 puntos de venta de helado censados en las inmediaciones de la playa.
La ACCo definió un mercado de 17 chiringuitos playeros; afirmó que el IMPJB había actuado por razones puramente comerciales (a saber, para maximizar beneficios en sus chiringuitos); constató un abuso continuado desde 2006, al haber el IMPJB restringido la competencia tanto entre marcas (dada la exclusividad de marca) como intramarca (mediante la distribución exclusiva a los chiringuitos); añadió como circunstancia agravante que si los concesionarios incumplimían la exclusividad de Unilever podía rescindírseles el contrato; e impuso al IMPJB una multa de 100.000€.
En cambio la ACCo comprobó que los precios de Unilever no diferían de los precios de mercado y ni siquiera se acercaban a los precios máximos de venta que los contratos de concesión de los chiringuitos imponían a sus titulares.
Tanto el IMPJB como la CNMC (¡!) recurrieron la resolución de la ACCo, lo cual induce al menos a cuatro reflexiones:
La primera reflexión es sobre cómo la ACCo define el mercado relevante, que recuerda algo a la saga Masterfoods de la Comisión Europea a principios de los noventa. Así, el expediente IMPJB tiene por objeto el grupo Unilever y lo que entonces recibió el famoso nombre de “helados de consumo por impulso”. Este expediente, sin embargo, gira en torno al mercado geográfico. Lamentablemente, la ACCo cita un único motivo de definir un mercado de diecisiete chiringuitos, a saber que “probablemente no todos (sic) los establecimientos [de venta de helados en las inmediaciones] constituirían una alternativa viable, desde el punto de vista de la demanda, a la adquisición de productos en un chiringuito de playa.”
La segunda reflexión apunta a la restricción de la competencia. Por supuesto que una excusividad durante siete años excede los cinco años que prevé el REC sobre restricciones verticales. También es cierto que en los pliegos del concurso el IMPJB excluía a los fabricantes cuya cuota de mercado fuera inferior a un 30%… aunque no sepamos de qué mercado. Un dato interesante es que un estudio de mercado de 2014 atribuyó cuotas de mercado inferiores a un 30% tanto a Unilever (¡!) como al otro gran fabricante español, Helados y Postres, S.A., perteneciente al grupo Nestlé. Sólo Unilever, radicada cerca de Barcelona, se acerca siquiera a ese 30%.
Sin embargo, la verdadera sorpresa es que la ACCo no dice ni una palabra sobre el impacto económico de la restricción. Huelga decir que la considera apreciable, dado que define un mercado monopolístico y aplica el artículo 2 de la LDC. Dicho esto, resulta razonable calificar una exclusividad en 17 de los numerosos chiringuitos del IMPJB como infracción muy grave sólo porque eso prevé el artículo 62.4.b) de la LDC cuando el abuso “sea cometido por una empresa que opere en un mercado recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos”?
La tercera reflexión gira en torno a la disuasión. A pesar del auge del turismo, la mayoría de quienes van a la playa son barceloneses que, a diferencia de los ciudadanos de la Unión en otras orillas del Mediterráneo (dicen), pagan sus impuestos. Estos contribuyentes pagaban precios de mercado por el helado que compraban por impulso en los chiringuitos de playa. Ahora tendrán que apechugar con una multa de 100.000€ infligida a la gestora municipal de parques y jardines barceloneses. ¿A quién se disuade de hacer qué? Tal vez ACCo debería haberse limitado a aplicar el artículo 63.2 de la LDC, multando al director del IMPJB por importe de hasta 60.000€. O tal vez el legisador debería escuchar a nuestro sabio amigo y Consejero Auditor de la Comisión: (“Las penas de prisión son una disuasión muy efectiva”)…
¿Y la cuarta reflexión ? Pues bien, se trata más bien de un reflejo de sol en las olas que llegan tranquilamente a las playas de Barcelona, que les invitamos a visitar. Olas que, por cierto, no se ven desde las celdas de nuestra prisión municipal.
