La glace est rompue

04/06/15

Maintenant que la saison de nage a débuté sur nos plages évoquons une rafraichissante décision prise par l’autorité régionale catalane (ACCo) l’été dernier.

Le 1^er mars 2012, Grupo Kalise Menorquina, S.A., un fabricant de glace, s’était plainte contre (i) l’IMPJB, c.-à-d. l’institut de gestion communale des parcs , jardins et plages de Barcelone, du fait d’avoir accordé à Unilever España, S.A. (“Unilever”) des droits exclusifs d’approvisionnement en glace de ses 17 kiosques sur la plage et de vente de sa marque de glace dans lesdits kiosques; et (ii) Unilever pour y pratiquer des prix excessifs.

L’IMPJB avait lancé un appel d’offres pour ces droits en 1999 et de nouveau en 2006. Cet appel concernait l’ensemble des 17 kiosques pour une durée allant jusqu’à 7 ans ; il n’était ouvert qu’à des fabricants dont la part de marché dépassait 30%. Une fois adjugé le marché, l’IMPJB’s interdisait aux locataires des kiosques d’autres fournisseurs et des marques de glace autres que celle d’Unilever.

L’autorité espagnole de la concurrence (CNMC) faisait deux observations : de un, que les appels d’offre étaient une expression du ius imperii (sic) de l’IMPJB; de deux, que le marché géographique en cause comprenait quelques 750 postes de vente de glace recensés dans les alentours de la plage.

L’ACCo définit le marché comme ne comprenant que les 17 kiosques; constata que l’IMPJB avait agi pour des raisons purement commerciales (à savoir, pour maximiser le revenue de ses kiosques); conclût à un abus de position dominante continue depuis 2006, car l’IMPJB aurait restreint tant la concurrence entre marques (du fait de son exclusivité de marque) que celle intermarque (dû à la fourniture exclusive des kiosques); ajouta une circonstance aggravante, à savoir que le non-respect des droits exclusifs d’Unilever par les concessionnaires des kiosques pouvait entrainer la résiliation de leur bail; et infligea à l’IMPJB une amende de 100.000€.

Par contre, l’ACCo trouvait les prix pratiqués par Unilever être parfaitement en ligne avec les prix de marché moyens. Ces prix n’étaient même pas proches des prix de vente maximaux inclus dans les baux des kiosques.

Tant l’IMPJB que la CNMC (!) on fait appel contre la décision de l’ACCo’s, qui… appelle au moins quatre réflexions :

La première réflexion porte sur la définition du marché en cause par l’ACCo’s, laquelle rappelle la saga Masterfoods de la Commission européenne en début des années 90. En effet, le dossier IMPJB concerne aussi le groupe Unilever ainsi que ce que le marché de produit qu’alors recevait le fameux nom de « glaces à consommer tout de suite ». Or, cette nouvelle affaire tourne autour du marché géographique en cause. On ne peut que regretter que la seule motivation fournie par l’ACCo pour définir un marché de dix-sept kiosques soit que « probablement pas tous (sic) les magasins vendant de la glace autour de la plage constitueraient une alternative viable, du côté de la demande, à l’achat de produits au kiosque. »

La seconde réflexion concerne l’abus. Bien sur qu’une exclusivité de sept ans dépasse les cinq années prévues dans le REC pour les restrictions verticales. De même, l’appel d’offres de l’IMPJB excluait les fabricants avec une part de marché en-dessous de 30%… bien que nous ne sachions pas de quel marché, au juste. Bizarrement, une étude de marché en 2014 donnait des parts de marché de moins de 30% tant pour Unilever (!) que pour le seul autre fabricant majeur en Espagne, Helados y Postres, S.A., filiale de Nestlé. Seule la première, par ailleurs établie à Barcelone, atteignait un chiffre proche du 30%.

La vraie surprise, toutefois, est que l’ACCo ne pipe pas mot sur l’effet économique de la restriction. Il va de soi que l’ACCo la considère comme étant appréciable, vu qu’elle a défini un marché monopolistique et y applique l’équivalent espagnol de l’article 102 TFUE. Cependant, est-il raisonnable de qualifier une exclusivité à 17 des nombreux kiosques de l’IMPJB comme infraction très grave tout simplement parce que c’est ce qu’établit l’article 62, 4^ème paragraphe, lettre b), de la Loi espagnole sur la concurrence lorsqu’un abus est commis par « une entreprise qui opère sur des marchés récemment libéralisés ; la part de marché de laquelle est proche du monopole ; ou qui est titulaire de droits spéciaux ou exclusifs »?

La troisième réflexion tourne autour de la dissuasion. Malgré la croissance du tourisme, la plupart des baigneurs sur nos plages sont toujours des Barcelonais. Contrairement à d’autres citoyens de l’Union sur les rivages de la Méditerranée (nous dit-on) ces baigneurs paient leurs impôts. Les contribuables, qui payaient des prix de marché pour leurs glaces à consommer tout de suite, devront désormais assumer une amende de 100.000€ infligée à l’administration communale responsable des parcs et jardins de Barcelone.  Qui est dissuadé de faire quoi ? Peut-être e l’ACCo aurait tout simplement dû appliquer l’article 63, 2^ème paragraphe, de la Loi sur la concurrence espagnole et infliger au directeur de l’IMPJB une amende de jusqu’à 60.000€; ou alors écouter notre savant ami et Conseiller auditeur de la Commission européenne (‘L’emprisonnement est un moyen de dissuasion très efficace’)?

Et la quatrième réflexion ? Bon, il s’agît plutôt d’un reflet du soleil sur les vagues qui arrivent calmement aux plages de Barcelone. Que nous vous invitons à venir visiter et qui, par ailleurs, ne sont pas visibles des cellules de notre prison municipale.