Nunca es tarde si la dicha (¿?) es buena

31/05/17

El pasado viernes, día 26 de mayo, con menos de medio año de retraso, el Gobierno español aprobó el Real Decreto-Ley 9/2017, que traspone la Directiva de daños de la Unión Europea, publicado en el BOE el día siguiente.

Según el artículo 86 de la Constitución Española, un Real Decreto-Ley permite al ejecutivo legislar en casos de extraordinaria y urgente necesidad, so reserva de ratificación por el poder legislativo.

Desde ayer lunes, cualquier demandante podrá, pues, ampararse en las enmiendas a la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y en la Ley de enjuiciamiento civil (Lec) para pedir resarcimiento a un proveedor que haya infringido el Derecho de la Competencia.

Huelga decir que el RDL 9/2017 traspone las piedras angulares de la Directiva 2014/104/UE, como puedan ser la responsabilidad solidaria de las infractores; el valor probatorio de las resoluciones firmes de autoridades de la competencia (las de otros EE.MM: sólo crearán una presunción); el plazo mínimo para ejercitar una acción por daños (5 años); o la protección de pruebas emanantes de solicitudes de clemencia. Pero además, el RDL 9/2017ofrecía dos puntos de especial interés.

Uno, las reglas sobre obtención de pruebas en poder ajeno (discovery), harto ineficaces hasta la fecha en España. La Comisión General de Codificación había propuesto alinearlas con las exigencias de la Directiva 2014/104/UE aplicándolas a cualquier litigio civil. Efectivamente, el nuevo artículo 283 bis a) de la Lec incluye ahora una lista de ejemplos, que van muy lejos, del tipo de información que cada parte litigante puede requerir a la otra e incluso a terceros. Pero el Gobierno ha sido más parco, limitando las nuevas reglas especiales únicamente a las acciones por daños concurrenciales.

El otro, la máxima de no permitir indemnizaciones superiores al 100% como fruto de acuerdos extrajudiciales acumulados (artículo 19 de la Directiva 2014/104/UE). Efectivamente, según exige el artº 12.2 de la Directiva, el nuevo artº 78.1-2º de la LDC afirma que “[e]n ningún caso el resarcimiento del daño emergente sufrido en cualquier nivel de la cadena podrá superar el perjuicio del sobrecoste a ese nivel.” Sin embargo, la Directiva no exige a los Estados miembros proclamar solemnemente a su vez este principio, sino establecer «las disposiciones procesuales adecuadas” para conseguir que se cumpla.

Sin embargo, el nuevo artº 77.1 de la LDC sólo copia el artº 19.1 de la Directiva: “[e]l derecho al resarcimiento de daños y perjuicios de la persona perjudicada que hubiera sido parte en un acuerdo extrajudicial se reducirá en la parte proporcional que el sujeto infractor con quien hubiera alcanzado el acuerdo tenga en el perjuicio que la infracción del Derecho de la competencia le ocasionó.” En la práctica, eso no parece poder impedir una sobrecompensación cuando la cuota de resarcimiento acordado con un infractor supere dicha “parte proporcional en el perjuicio”, porque el Gobierno ha omitido precisar y ya no digamos asegurar que “el derecho al resarcimiento” no podrá superar el perjuicio real, económico, que se haya sufrido.

Habrá que ver qué impacto práctico tendrá el RDL 9/2017. Hasta la fecha, España estaba a la cola de Europa en lo que a demandas de este tipo se refiere. En parte por la cultura de los negocios en nuestro país (“hombre, ¡no vamos a demandar a nuestros propios proveedores!!”), sin duda alguna, pero en buena parte también por las rigideces del procedimiento. Éste se ha ablandado considerablemente.