Les autorités régionales de la concurrence tiennent à l’œil les marchés publics

01/04/16

Les autorités régionales de la concurrence ne dévient pas leur regard des marchés publics. Alors qu’il n’y a que quelques semaines que nous écrivions sur l’amende de l’Autorité basque de la concurrence pour un partage du marché des services de cantine dans les écoles publiques, ça a été récemment le tour à l’Autorité Catalane de la Concurrence (ACCO) dans le secteur sanitaire.

L’ACCO a infligé une amende d’entre 30.000 et 600.000 euros à quatre entreprises du secteur pour s’être partagé le marché des services de réadaptation physique et d’orthophonie, ambulatoires ou fournis à domicile, du Service Catalan de la Santé (CatSalut) en 2012 (Dossier no. 57/2014, Fisiogestión). L’enquête avait été ouverte à partir d’informations fournies par l’Office Antifraude de la Catalogne.

Jusqu’en 2006, le CatSalut avait acheté les services de réadaptation à différents fournisseurs dans la zone géographique couverte par chaque lot. Depuis, il exige que l’adjudicataire fournisse tous les services de réadaptation nécessaires dans ladite zone. En outre, l’entreprise doit avoir au moins un établissement dans la zone (qui nécessite une autorisation administrative et doit être conforme à certaines normes de qualité) et pouvoir faire face, pendant que le contrat est en vigueur, à une éventuelle fluctuation du prix de jusqu’à 50%.

En novembre 2012, Fisioterapia, S.A.; Centre d’Accidents Laborals i Rehabilitació Gramenet, S.L.; Centre de Rehabilitació l’Eivax, S.A.; et Iriteb, S.A., ont constitué un consortium pour se présenter conjointement à quatre des vingt-huit lots publiés cette année.

L’ACCO admet que «créer un consortium n’est pas en soi anticoncurrentiel » (avis partagé par la CNMC, par example dans le Dossier no. S/0014/07, Gestión de Residuos Sanitarios, et confirmé par la Cour d’appel, par exemple, dans son arrêt du 15 octobre 2012). Cependant, elle estime que le consortium formée par les entreprises sanctionnées (i) n’était pas nécessaire pour soumissionner; et (ii) avait pour objectif le maintien des parts de marché des sociétés par rapport à l’appel d’offres précèdent, en 2006.

La question clé était la capacité des entreprises à soumissionner individuellement pour les lots en question. L’ACCO rappelle que les entreprises doivent évaluer leurs possibilités à soumissionner individuellement pour chaque lot. A cet égard, elle considère que la volonté d’obtenir plus d’un lot et/ou de fournir un service dont la qualité soit au-dessus du minimum requis ne justifie pas une conduite anticoncurrentielle.Par ailleurs, selon l’ACCO rien ne justifie que les entreprises ayant participé seules à l’apppel d’offres précédent (2006) ne puissent pas faire de même en 2012. En fait, plusieurs membres du consortium avaient présenté des offres individuelles pour d’autres lot dans le cadre de la même procédure.

Quant à l’établissement, l’ACCO estime que le consortium n’est point nécessaire pour en avoir, car un simple accord de transfert ou de location est une option « non problématique » du point de vue du Droit de la concurrence. En ce qui concerne les possibles fluctuations du prix d’adjudication jusqu’à 50%, l’ACCO indique que cela ne signifie pas forcément que les ressources matérielles doivent être redimensionnées dans la même proportion. Pourtant, l’autorité ne donne pas de pistes sur  comment les adjudicataires devraient alors faire face à l’augmentation de la demande (plutôt probable en cas d’augmentation du prix du contrat).

Eu égard à ce qui précède, il est clair que, en dépit de l’acceptation des consortium du point de vue du Droit de la concurrence, les entreprises devront évaluer très soigneusement la convenance et opportunité de participer conjointement à des appels d’offres. Surtout si l’on se souvient de ce que les autorités ont tendance à penser que la durée de ce genre de comportement est celle du contrat obtenu.