Licitaciones públicas, bajo la lupa de las autoridades regionales de competencia

01/04/16

Las autoridades regionales de competencia no quitan el ojo a los procedimientos de licitación pública. Si hace algunas semanas informábamos de la multa de la Autoridad Vasca de Defensa de la Competencia por un reparto de mercado en la contratación de servicios de comedor en los colegios públicos del País Vasco, recientemente ha sido el turno de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) y el sector sanitario.

La ACCO ha sancionado a cuatro empresas del sector con multas de entre 30.000 y 600.000 euros por un reparto de mercado en licitaciones para la contratación de servicios de rehabilitación física y logopedia en la modalidad ambulatoria y domiciliaria del Servicio Catalán de la Salud (CatSalut) para 2012 (Expediente núm. 57/2014, Fisiogestión). El expediente se incoó a raíz de información facilitada por la Oficina Antifraude de Cataluña.

Hasta 2006, el CatSalut había contratado los servicios de rehabilitación a diferentes proveedores en el ámbito territorial de cada lote (local). Desde entonces, exige que el adjudicatario preste todos los servicios de rehabilitación necesarios en el ámbito territorial del lote adjudicado. Además, la empresa adjudicataria debe disponer de al menos un establecimiento físico en el territorio del lote adjudicado (con su correspondiente autorización administrativa y resolución de cumplimiento de estándares de calidad) y debe poder hacer frente, durante la vigencia del contrato, a una fluctuación del precio de adjudicación de hasta un 50%.

En noviembre de 2012, Fisioterapia, S.A.; Centre d’Accidents Laborals i Rehabilitació Gramenet, S.L.; Centre de Rehabilitació l’Eivax, S.A.; e Iriteb, S.A. constituyeron una Unión Temporal de Empresas (UTE) para licitar por cuatro de los veintiocho lotes publicados ese año.

La ACCO admite que “la creación de la UTE no constituye per se un acuerdo anticompetitivo” (consideración compartida por la CNMC, entre otros, en el Expediente núm. S/0014/07, Gestión de Residuos Sanitarios y confirmada por la Audiencia Nacional, por ejemplo, en su sentencia de 15 de octubre de 2012). Sin embargo, considera que la UTE formada por las sancionadas (i) no era necesaria para poder licitar; y (ii) tenía el objetivo de mantener las cuotas respectivas que lograron en la anterior licitación de 2006.

Gran parte de la fundamentación de la infracción gira en torno a la capacidad de las partes para licitar individualmente por los lotes en cuestión. La ACCO recuerda que las empresas deben valorar sus posibilidades de hacerlo, y no considera que la voluntad de (i) resultar adjudicatarias de más de un lote; y/o (ii) de prestar un servicio de mayor calidad que la requerida pueda justificar una conducta anticompetitiva. Además, sostiene que nada indica que las empresas que se habían presentado a nivel individual en 2006 no pudieran volver a hacerlo en 2012. De hecho, varias de las empresas que formaban la UTE licitaron solas por otros lotes del mismo concurso de 2012.

Respecto a la exigencia de disponer de un centro físico, la ACCO considera que agruparse no es necesario para cumplirla, ya que “un acuerdo de cesión o alquiler” es “una alternativa no problemática” desde el punto de vista del Derecho de la Competencia. En relación con la posibilidad de que el importe de adjudicación pudiera incrementarse hasta un 50%, la ACCO indica que ello no implica que los “recursos materiales se tengan que dimensionar por un aumento potencial de hasta el 50%”. Sin embargo, la autoridad no da pistas sobre cómo las adjudicatarias deberían hacer entonces frente a un aumento de la demanda (que resulta cuanto menos probable si se incrementa la retribución contractual).

Vistas las anteriores consideraciones, está claro que, a pesar la aceptación de la figura de las UTEs desde la perspectiva del Derecho de la Competencia, las empresas deberán valorar muy detenidamente la conveniencia y oportunidad de agruparse en licitaciones públicas. Más aun teniendo en cuenta que las autoridades suelen considerar este tipo de conductas de la misma duración que la del contrato adjudicado.