Luz “Suprema” en casa del herrero…

02/10/17

Mantenella y no enmendalla

En octubre de 2016 comentamos unas resoluciones de la CNMC en contra de Colegios de Abogados que generaban algunas dudas conceptuales. Aquel embrollo jurídico sobre la admisibilidad de los criterios/baremos de honorarios deberá resolverlo el Consejo de la CNMC en su próxima resolución del expediente S/DC/0587/16 – COSTAS BANKIA… Mientras esperamos tan ansiada toma de postura, nos encontramos con una Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2017 que – sea dicho con todo respeto y en términos de estricta defensa 😉 – contribuye a arrojar incertidumbre (ejem, ¡luz!) sobre la evaluación de la actuación colegial bajo el prisma del Derecho de la Competencia.

El caso se refiere a una sanción que la Autoritat Catalana de la Competència (ACCo) impuso el 25 de julio de 2012 al Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona por (i) adoptar decisiones (contrarias al artículo 1 LDC) a través de sus órganos de gobierno trasladadas a la normativa colegial; y (ii) efectuar una recomendación colectiva mediante una lista de honorarios. La multa por la primera conducta ascendía a 70.000 euros y por la segunda a 50.000 euros.

La sanción se recurrió y el 8 de enero de 2015 el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estimó el recurso al considerar que las actuaciones sancionadas por la ACCo quedaban establecidas en normas emitidas por el Colegio recurrente en tanto que Administración pública y en ejercicio de una potestad administrativa (FJ segundo). Por tanto, si se quería cuestionar la actuación a la luz de la normativa de competencia, se hubiera debido acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Efectivamente, según el artículo 12.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), las autoridades pueden impugnar ante esta jurisdicción “los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados.” En cambio la autoridad de competencia no puede erigirse en revisora de la actuación de otro ente que actúe en ejercicio de una potestad administrativa.

Ahora el Tribunal Supremo enmienda la plana al TSJ de Cataluña y, casando parcialmente su sentencia, valida la actuación de la ACCo en cuanto a la segunda conducta. El Supremo recuerda una clásica jurisprudencia nacional que distinguía entre los actos de la Administración en ejercicio de potestades administrativas (ius imperii) y los actos de la Administración como operador económico en el mercado. Y, a continuación, el Supremo niega que el pleno sometimiento de los colegios a la LDC suponga olvidarse de tal distinción, como algunos habían creído. Al contrario, la distinción sirve, dicen sus Señorías, para determinar el órgano competente para la revisión de la actuación colegial: cuando se actúa en ejercicio de potestades iure imperii hay que acudir a la jurisdicción y será ella quien evalúe la compatibilidad de la actuación con la LDC; y solo en los casos en que no se ejerzan tales facultades puede la autoridad de competencia valorar la actuación colegial directamente.

Ante esta nueva “aclaración” jurisprudencial (citando la elegante descripción de su sentencia Intel por el propio TJUE), nos preguntamos: ¿Es este un criterio de distinción formal o material? Es decir, ¿basta con que los acuerdos de los órganos de gobierno se incluyan en normas colegiales o se haga referencia al ejercicio de una potestad administrativa para excluir una evaluación directa de la autoridad de competencia? O, al contrario, ¿es preciso un examen del contenido material de esa norma para evaluar si el colegio se ciñe al ejercicio efectivo de la potestad administrativa? Es más, ¿qué ocurriría, por ejemplo, si cuanto se investigara fueran las declaraciones de un representante del colegio o las publicaciones contenidas en la web colegial y estas, supongamos, derivaran de una previa normativa colegial adoptada en ejercicio de ese ius imperii?

Auguramos controversia. Los próximos casos en materia de colegios profesionales y Derecho de la Competencia van a ser muy interesantes… Entre tanto, seguimos con cuchillo de palo en casa del herrero.