Llum “Suprema” a ca’l sabater…

02/10/17

Mantenella y no enmendalla

Ara fa un any vam comentar unes resolucions de la CNMC en contra de Col·legis d’Advocats, que generaven dubtes conceptuals. Aquell embolic jurídic sobre l’admissibilitat dels criteris/barems d’honoraris l’haurà de resoldre properament el Consell de la CNMC en l’expedient S/DC/0587/16 – COSTAS BANKIA… Quan estàvem esperant neguitosos aquesta presa de posició, ens ha arribat una Sentència del Tribunal Suprem de 27 de juliol de 2017 que – sigui dit amb tot respecte i en termes d’estricta defensa 😉 –  contribueix a projectar incertesa (ep, perdó: llum!) sobre l’avaluació d’actes col·legials professionals sota l’òptica del Dret de la Competència.

El cas tracta d’una sanció que l’Autoritat Catalana de la Competència (ACCo) imposà el 25 de juliol de 2012 al Col·legi d’Agents de la Propietat Immobiliària de Barcelona per haver (i) vessat a la normativa col·legial decisions (contràries a l’article 1 LDC) dels seus òrgans de govern; i (ii) efectuar una recomanació col·lectiva mitjançant una llista d’honoraris. La multa per la primera conducta pujava a 70.000 euros, i per la segona, a 50.000 euros.

El Col·legi va recórrer la sanció, i el 8 de gener de 2015 el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya estimà el recurs per considerar que las actuacions sancionades per l’ACCo quedaven establertes en normes que el Col·legi havia adoptat com a administració pública, en exercici d’una potestat administrativa (FJ segon). Per tant, si l’ACCo volia qüestionar l’actuació a la llum de la normativa de competència, havia d’apel·lar a la jurisdicció contenciosa-administrativa. Efectivament, segons l’article 12.3 de la Llei de Defensa de la Competència (LDC), les autoritats poden impugnar davant d’aquesta jurisdicció “els actes de les Administracions Públiques subjectes al Dret administratiu i disposicions generals de rang inferior a la llei dels que es deriven obstacles al manteniment d’una competència efectiva en els mercats.” En canvi l’autoritat de competència no pot pas erigir-se en revisora de l’actuació d’un altre ens que actuï exercint una potestat administrativa.

Ara, el Tribunal Suprem esmena la plana al TSJ de Catalunya i, tot cassant parcialment la seva sentència, valida l’actuació de l’ACCo quant a la segona conducta. El Suprem recorda una clàssica jurisprudència nacional que distingia entre els actes de l’Administració en l’exercici de potestats administratives (ius imperii) i els actes de l’Administració com a operador econòmic en el mercat. I, tot seguit, el Suprem nega que el plè sotmetiment dels col·legis a la LDC suposi oblidar-se d’aquesta distinció, com alguns autors havien cregut. Ans al contrari, la distinció serveix, diuen ses Senyories, per determinar l’òrgan competent per a la revisió de l’actuació col·legial: quan s’actua tot exercint potestats iure imperii cal anar a la jurisdicció, i serà aquesta qui avaluï la compatibilitat de l’actuació amb la LDC. Només en les casos en què hom no exerceixi aquestes facultats podrà l’autoritat de competència valorar l’actuació col·legial directament.

Davant d’aquest nou “aclariment” jurisprudencial (emprant l’elegant descripció que fa el Tribunal de Justícia de la seva pròpia sentència Intel), ens demanem: que parlem d’un criteri de distinció formal o material? Altrament dit, que hi ha prou amb què els acords dels òrgans de govern s’incloguin en normes col·legials, o que el col·legi invoqui l’exercici d’una potestat administrativa, per excloure una intervenció directa de l’autoritat de la competència? O, a l’inrevés, ,cal examinar el contingut material de la norma col·legial per veure si es cenyeix a l’exercici efectiu d ela potestat administrativa? Anant encara més lluny, què passaria, per exemple, si l’objecte de la investigació fossin declaracions d’un representant del col·legi o publicacions al web col·legial i aquestes derivessin d’una norma col·legial prèvia, adoptada iure imperii?

Hi augurem controvèrsia. I compte, perquè els propers casos en matèria de col·legis professionals i Dret de la Competència seran molt i molt interessants… Entre tant, segueix sent el sabater qui porta les pitjors sabates.